Lo que no está prohibido, ¿está permitido?

El Estado liberal nacido con la Revolución Francesa, y perfeccionado por Napoleón, consolidó entre nosotros (sus posteriores imitadores) la noción de positivismo jurídico, es decir, la idea de que el único derecho válido era el nacido de un aparato de poder institucionalizado previamente determinado para tal fin. El derecho positivo es, entonces, el derecho tal y como lo conocemos hoy en día, en contraposición al derecho natural, más cercano a Dios, a la Justicia, a las cosas como "deben ser", o sea, a la Moral. Y por eso Hans Kelsen (de lectura obligada en los primeros semestres de derecho) diría que la principal consecuencia del derecho positivo era apartar lo jurídico de lo moral: lo moral es subjetivo (cada quien tiene su noción de justicia), mientras que el derecho aspira a la objetividad (a la "pureza", y con ella, a la seguridad jurídica).
El Código Napoleón de 1804 (del que es hijo el código civil colombiano, que aplicamos día a día a pesar de su siglo y medio de existencia) consolidó, pues, el postulado que parafraseo en el título: "Lo que no está prohibido, está permitido". O sea, aquello que no quedó consignado en el texto de la ley como expresa prohibición, puede hacerse. (¿Cómo se llama eso? Libertad en estado puro. Sí, recordemos que, finalmente los republicanos franceses de esa época pensaron que el lema "libertad, igualdad y fraternidad" realmente valía la pena. Y que una cosa llevaba a la otra, de ahí el orden de las palabras, y de ahí que la libertad fuera la primera). Era una verdadera revolución, todo aquello: ya no había moral, como dicen los abuelos: lo observable debía ser lo que la sociedad en su conjunto hubiera determinado como inaceptable. El avance radicó en que, en adelante, se tuvo la garantía de saber qué era concretamente lo inaceptable (las reglas claras), y así, se entendió que la persona individual tenía derechos (humanos), y que, entonces, nadie era dueño de nadie.
El artículo 276 de la Constitución Política establece lo siguiente: "El Procurador General de la Nación será elegido por el Senado, para un período de cuatro años, de terna integrada por candidatos del Presidente de la República, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado". ¿Podemos colegir de la lectura de esta simple norma que la reelección del Procurador está permitida? No. ¿Podemos entender, por el contrario, que está prohibida? Sí. He dicho aquí muchas veces que en Colombia el derecho parece pertenecer a sus intérpretes: todo lo hacen ellos de espaldas al país (y después nos burlamos de Corea del Norte). ¿Cómo es posible que se haya reelegido a Maya y a Ordóñez en ese cargo? En ambos casos estábamos frente a cuestiones electorales coyunturales, antes que jurídicas; pero, no por ello, se debe persistir en el error. No importa que se diga que se está "persiguiendo" a Ordóñez y no a la inconstitucional elección del Procurador: Ordóñez debe irse. Lo más irónico de esto, sin embargo, es que un estratégico enemigo de la libertad invoque ahora -indirectamente- las ideas de los revolucionarios franceses en su favor: "Si mi reelección no estaba prohibida, estaba permitida". Que alguien le indique la salida.

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