Escrito por:
Tulio Ramos Mancilla
Columna: Toma de Posiciones
e-mail: tramosmancilla@hotmail.com
Twitter: @TulioRamosM
Hace poco más de una semana el Presidente de la República sancionó la prematuramente famosa ley de asociaciones público-privadas -APP-, que parece vislumbrarse como un recurso valioso en términos de desarrollo socioeconómico para el país, en especial en lo relativo a la generación de infraestructura, que tanta falta nos hace.
De la anterior definición, entonces, deberá colegirse que el Legislador se está refiriendo a APP cuando se da la celebración de un contrato público entre una entidad estatal de cualquier orden, y un particular, que podrá ser persona natural o jurídica, y en el que que, además, se fije como objeto contractual la provisión de bienes públicos y de sus servicios relacionados, entendiendo tales, según el tenor literal del inciso 1º, del Artículo 3º, de la misma ley, como aquellas actividades y productos relacionados con "el diseño y construcción de una infraestructura y sus servicios asociados, o su construcción, reparación, mejoramiento o equipamiento, actividades todas estas que deberán involucrar la operación y mantenimiento de dicha infraestructura".
Así pues, teniendo claro que esos contratos de las APP estarán referidos a obras de infraestructura, y a lo que de ella se desprende, conviene revisar lo que la segunda parte del artículo 1º de la ley comentada dispone, al referirse a las obligaciones y derechos correlativos para las partes dentro del contrato referido, el que "(…) involucra la retención y transferencia de riesgos entre las partes y mecanismos de pago, relacionados con la disponibilidad y el nivel de servicio de la infraestructura y/o servicio". Esto es, que la clase de infraestructura de que se trate en cada caso irá a determinar el contenido de las cláusulas del respectivo contrato, en la medida en que tanto el manejo del riesgo, como el mecanismo de pago, serán factores a considerar al efecto.
En relación con lo anterior, cabe resaltar que, de acuerdo con lo normado en el Parágrafo 1º, del Artículo 3º: "Sólo se podrán realizar proyectos bajo esquemas de Asociación Público Privada cuyo monto de inversión sea superior a seis mil (6000) smmlv".
De esta forma se limita la aplicabilidad de la ley a proyectos de gran magnitud, en los que se pretenda la vinculación de capital privado, lo que no deja de ser importante, justamente en mérito de tal circunstancia, y teniendo en cuenta que la retribución que recibirá el particular será, de acuerdo con el inciso 2º del antedicho artículo 3º de la ley en cuestión, relativa a la explotación económica que el mismo realice:
"En estos contratos se retribuirá la actividad con el derecho a la explotación económica de esa infraestructura o servicio, en las condiciones que se pacte, por el tiempo que se acuerde, con aportes del Estado cuando la naturaleza del proyecto lo requiera".
Finalmente, resulta pertinente agregar a lo dicho que ese beneficio que recibirá el particular por su actividad, consistente en el derecho a explotar económicamente la infraestructura o servicio, de acuerdo con el artículo 5º de la ley examinada, "(…) estará condicionado a la disponibilidad de la infraestructura, al cumplimiento de niveles de servicio, y estándares de calidad en las distintas etapas del proyecto, y los demás requisitos que determine el reglamento".
Este condicionamiento, como la propia ley lo señala, no ha sido objeto de reglamentación todavía, frente a lo que hay esperar que tal decreto no contradiga el espíritu de la ley, consignado en los principios que inspiran la implementación de las APP, según el Artículo 4º de la ley: "(…) los principios de la función administrativa, de contratación y los criterios de sostenibilidad fiscal".