El artículo 11 de la ley 2494 de 2025 prescribe, difícilmente con mayor rimbombancia, este clásico modelo de lo que algunos han llamado “fetichismo jurídico”, o, en palabras menos supremacistas, de leyes que no pueden regular la conducta de los asociados, por imposibilidad fáctica: “Las firmas encuestadoras deberán cumplir con las leyes de la estadística. Si no lo hicieren, responderán civil y penalmente por sus actos cuando corresponda”. Desde julio pasado, fecha de promulgación de esa ley terrenal, no han faltado quienes se pregunten dónde ir a buscar, dentro de la legislación nacional, las “leyes de la estadística” de las que dependen tanto la posible responsabilidad penal, como la civil, de los encuestadores. Ciertamente, las condenas civiles o penales requieren más que retórica.
En lo penal, para sancionar a una persona jurídica (otro problema de derecho) que se dedica a hacer encuestas electorales, habría que estirar la inevitablemente restringida interpretación de la ley. Así, por ejemplo, se tiene claro inicialmente que podría estimarse la conducta del encuestador que falsea información en favor de un candidato, como adecuada, respecto de su tipicidad, al delito de fraude al sufragante, cuya comisión involucra el necesario ingrediente subjetivo denominado “maniobra engañosa”. Esto quiere decir que, para que se materialice el tipo penal, debe obrar en el ánimo del encuestador la intención de engañar al votante, lo que presenta varias dificultades probatorias. Tales dudas podrían resumirse en una: si las leyes de la estadística no están plenamente descritas en el ordenamiento jurídico colombiano, ¿cómo se determina judicialmente qué es un engaño y qué no?
En cuanto a lo civil, la cuestión no es menos resbalosa. De la redacción legal puede entenderse que se contemplan tanto la responsabilidad civil contractual, como la extracontractual, para cuando el encuestador no respeta las leyes de la estadística. Si esto se prueba en el primer caso, el incumplimiento contractual del realizador del estudio cuantitativo habilita al contratante cumplido a pedir la resolución (o el ya inútil cumplimiento) del contrato, siempre con indemnización. Ahora bien, si probadamente se da el segundo evento, es porque estamos en un supuesto de hecho pintoresco: un partido político, campaña o candidato considera que la información suministrada al público afectó la intención de voto en su favor de manera ostensible, y por eso le pide una plata al encuestador.
Ese último escenario sería, a la vez, un entretenimiento para los sesudos civilistas y una delicia para la vida política del país. Por lo demás, cabría concluir por ahora que la indefinición aportada por la ley 2494 de 2025 sobre las tales leyes de la estadística, y sus consecuentes efectos en la asignación de responsabilidades penal y civil, nada tienen que ver con el viejo anhelo de legislar sobre el tema de las encuestas. Se pretendía controlar, justamente, esa influencia malsana en el electorado, consistente en mostrar ganando a este y perdiendo al otro; y lo que se hizo, en cambio, quién sabe por qué, fue crear un régimen de responsabilidad perfectamente inaplicable en la realidad. Algo prescindible por completo que, sin embargo, y como van las cosas, podría dar de qué hablar en junio.
Columna: Toma de Posiciones
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