Una de las propuestas más osadas y al mismo tiempo de las más controvertidas del proyecto de reforma tributaria que presentó en el 2022 el ex ministro de Hacienda José Antonio Campo fue el parágrafo 1º del artículo 19 de la Ley 2277 de 2022, aprobado por el Congreso y que a la letra dice: “la contraprestación económica a título de regalía de que tratan los artículos 360 y 361 de la Constitución Política no será deducible del impuesto sobre la renta ni podrá tratarse como costo ni gasto de la respectiva empresa”.
Las empresas afectadas por la no deducibilidad demandaron ante la Corte Constitucional la inexequibilidad de dicha norma por considerar que la misma le vulneraba el principio de equidad tributaria, al gravar lo que ellas consideran un costo como si fuera renta. En su providencia C – 489 del 16 de noviembre de 2023 la dejó sin efecto, accediendo a sus pretensiones. Sostiene la Honorable Corte que “no existe un mandato constitucional que prevea la conservación de la propiedad a favor del Estado una vez el recurso natural no renovable es explotado”.
Con todo el respeto que nos merece el alto tribunal, pero ya en 1817, uno de los clásicos de la teoría económica, David Ricardo, explicaba que “si las minas fueran abundantes e igualmente fértiles no producirían ninguna renta a sus dueños. Pero, no siéndolo, la persona o país que las posee ha de recibir una renta por ellas”. Este el fundamento del artículo 360 de la Constitución Política, que a la letra dice: “la explotación de un recurso natural no renovable causará a favor del Estado, una contraprestación económica a título de regalía”. La jurisprudencia de la propia Corte reconoce inequívocamente que “lo que genera el deber constitucional de pagar regalías es el hecho mismo de la explotación de los recursos naturales no renovables” (C – 1071 de 2003).
Es claro, entonces, que la empresa extractiva de los recursos naturales no renovables paga las regalías al Estado, como contraprestación económica por el recurso extraído, del cual este “es propietario del subsuelo y de los recursos naturales no renovables”, tal como lo define el artículo 332 de la Carta. Y no puede ser de otra manera, pues se trata de un activo, en este caso no renovable. En ningún caso puede dar lugar a la deducibilidad del impuesto sobre la renta.
Huelga decir que aunque las entidades territoriales no dejarán de recibir las regalías provenientes del Sistema General de Regalías, sólo que el giro al mismo provendrá de la Nación y no de las empresas extractivas. ¡Así de claro! Pero sí se verán afectadas porque siendo que la base de cálculo y liquidación de los recursos que se les transfiere a través del Sistema General de Participaciones son los ingresos corrientes de la Nación, estos se verán menguados en la misma proporción en que se reducirán los recaudos del impuesto de renta, esto es $6.6 billones menos. Y no hay que perder de vista que los recursos del SGP tienen como destinación específica la salud, la educación, el agua potable y el saneamiento básico, que se verán diezmados a consecuencia de este fallo.