Adicionalmente, la Superindustria formuló pliego de cargos contra 10 altos directivos de Puerto Nuevo y Prodeco por presuntamente haber colaborado, facilitado, autorizado, ejecutado o tolerado la conducta anticompetitiva investigada.
El Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia, mediante Resolución 5832 de 5 de febrero de 2016, formuló Pliego de Cargos contra la Sociedad Portuaria Puerto Nuevo S.A. y CI Prodeco S.A., por presuntas infracciones al régimen de protección de la libre competencia económica, consistentes en un abuso de la posición de dominio y la limitación de la libre competencia, en particular las disposiciones contenidas en los numerales 2 y 6 del artículo 50 del Decreto 2153 de 1992 y en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959.
Según el Pliego de Cargos, Puerto Nuevo es el único puerto público de la zona del Municipio de Ciénaga Magdalena que conecta con la línea férrea de Fenoco, por lo que Puerto Nuevo constituye un monopolio del servicio portuario para los exportadores de carbón que no posean un puerto propio y requieran utilizar la línea férrea para transportar cantidades significativas de carbón.
Según la Superindustria, Puerto Nuevo abusando de su posición de dominio, habría de manera consciente obstruido el uso del puerto público concesionado a terceros exportadores de carbón y privilegiado en la operación del puerto la atención del volumen de exportaciones de sus accionistas, en concreto de Prodeco.
Según la decisión de la Superintendencia, la obligación de Puerto Nuevo como concesionario de los servicios portuarios consistía en construir y operar un puerto con capacidad de 32 millones de toneladas anuales para la primera fase. El contrato de concesión se suscribió en el año 2010 y la operación inició en el mes de abril de 2013. Sin embargo, PNSA habría construido y/o operado un puerto con capacidad de 21,4 millones de toneladas anuales, correspondiente al volumen garantizado de sus accionistas.
La conducta habría sido deliberada pues obran pruebas en el expediente, en particular un correo electrónico dirigido a ejecutivos tanto de Prodeco y Puerto Nuevo, en el que un funcionario de Prodeco y miembro de Junta Directiva de Puerto Nuevo indica: "La realidad es que PNSA se construyó teniendo en cuenta únicamente las reservas del Grupo Prodeco / La Jagua…." "La intención nunca fue construir un puerto con capacidad de sobra para terceros"
La Superintendencia estableció, además, que las políticas de acceso a Puerto Nuevo, que hacían parte de los compromisos como concesionario, estarían dando un trato preferente en el uso del puerto a los accionistas de PNSA, desincentivaría la posibilidad de que terceros hagan uso del mismo y establecen los que parecen ser gravosos requisitos a potenciales usuarios en caso de que se planeara la expansión de dicha infraestructura. En consecuencia, el Pliego de Cargos se formuló contra las siguientes personas jurídicas y naturales:
El caso
En diciembre de 2013, el Ministerio De Transporte (Mintransporte) remitió a la Superindustria la Política de Acceso de la Sociedad Portuaria Puerto Nuevo S.A. (PNSA) porque consideró de manera preliminar que contenía algunos apartes que podrían llegar a considerarse restrictivos de la competencia, motivo por el cual solicitó una revisión por parte de la SIC.
De esta manera, la Superintendencia de Industria y Comercio dio inicio a una averiguación preliminar en el marco de la cual adelantó visitas administrativas de inspección a las instalaciones de la Sociedad Portuaria Puerto Nuevo S.A. y de CI Prodeco S.A. y recolectó información que le sirvió para evidenciar presuntas conductas por parte del concesionario portuario que constituirían un abuso de su posición de dominio en el mercado de transporte de carbón desde puertos marítimos hacia destinos internacionales, así como la ocurrencia de una presunta conducta de CI Prodeco S.A. consistente en limitar la libre competencia en el mercado de exportación de carbón a sus competidores.
De las pruebas recaudadas por la Delegatura para la Protección de la Competencia se pudo inferir el presunto establecimiento de condiciones operativas y de acceso al puerto que habrían obstruido las exportaciones y discriminado a sus competidores en el mercado de exportación de carbón. Al respecto, pueden destacarse los siguientes hechos: El presunto establecimiento deliberado de una capacidad efectiva de Puerto Nuevo para la exportación de carbón equivalente al volumen de producción de su accionista mayoritario, CI Prodeco S.A.
El establecimiento de unas políticas de acceso a Puerto Nuevo, en cuya elaboración presuntamente CI Prodeco S.A. tuvo una actuación determinante, con las que se habrían establecido privilegios en favor de los accionistas de las sociedad portuaria en detrimento de los terceros usuarios del puerto público, así como condiciones de acceso gravosas e irrazonablemente complejas para estos, que habrían resultado en una obstrucción del canal de exportación y en un desincentivo para el uso del puerto por parte de los competidores de sus accionistas.
No procedencia de recursos
Contra el acto administrativo por medio del cual se formuló el Pliego de Cargos, no procede ningún recurso.
Posibles sanciones
En el evento en que el proceso termine declarando que existió violación de las normas de la libre competencia económica, la Superintendencia puede imponer multas. A las personas jurídicas que infrinjan las disposiciones de prácticas restrictivas de la competencia, hasta cien mil salarios mínimos legales mensuales vigentes (100.000 SMLMV) equivalentes a sesenta y ocho mil novecientos cuarenta y cinco millones cuatrocientos mil pesos ($68.945.400.000.) por cada infracción; y a las personas naturales que actúan en representación de quienes infrinjan esas disposiciones, hasta dos mil salarios mínimos legales mensuales (2.000 SMLMV) equivalentes a mil trescientos setenta y ocho millones novecientos ocho mil pesos ($1.378.908.000.)
