Hace algún tiempo escribí una editorial que titulé los tres huevitos del alcalde hoy creo, una vez conocidos los términos de la golosa conciliación del alcalde con la firma Condesa S. A., esta editorial bien pudiera haberla titulado como el cuarto huevito del alcalde.
Y es que lo de tener huevito, el alcalde, con esta conciliación no es gratuito; no en vano el Tribunal Administrativo del Magdalena, en Sala Unitaria mediante pronunciamiento fechado 21 de octubre de 2010, precisó al improbar la conciliación solicitada, que no puede dejar de vislumbrarse la forma ineficaz, negligente e irresponsable con que actuaron tanto el representante legal y el representante judicial, como los funcionarios miembros del Comité de Conciliación del distrito de Santa Marta.
A efectos de explicar todo el devenir y las consideraciones jurídicas que sustentaron la decisión del Tribunal Administrativo del Magdalena y la mala leche del alcalde en contra de los intereses de la ciudad; expondré, en una parte única pero algo larguita, los antecedentes de la decisión judicial, sus coincidencias con las declaraciones y pruebas tenidas en el laudo arbitral ya proferido y relacionado con el tema y los principales apartes de esa bendita decisión del Tribunal.
Antecedentes: el alcalde de Santa Marta, Juan Pablo Díaz Granados Pinedo, mediante la Resolución 3336 del 26 abril de 2009 tomó la decisión de dar por terminado unilateralmente un grupo de contratos celebrados en la vigencia 2007 y que buscaban cobrar la contribución por valorización a los samarios.
Con dicha resolución dio por terminado unilateralmente el contrato No. 026 de 2007 celebrado con la firma Consultores del Desarrollo S. A., el contrato No. 539 de 2007 celebrado con la Fiduciaria de Occidente y el contrato No. 562 de 2007 celebrado con la Unión Temporal Vía 7.
Habrá de recordar que el contrato No. 562 de 2007, celebrado con la Unión Temporal Vía 7, tenía por objeto la construcción y/ó adecuación y mejoramiento de las siguientes obras viales, así como la realización de las gestiones requeridas para la adquisición y/ó indemnización de inmuebles y/ó mejoras (Gestión Predial), etc. Y que el contrato No. 026 de 2007, celebrado con la firma Consultores del Desarrollo S. A., tenía por objeto la gerencia del proyecto de valorización, así como la interventoria técnica, administrativa y financiera para las obras a ejecutarse por el sistema de valorización por beneficio general.
Laudo arbitral fechado 28 de abril de 2010 proferido por el tribunal de arbitramento de los integrantes de la unión temporal vía 7 contra el distrito de Santa Marta
Una vez proferida y notificada la Resolución 3336 del 26 de abril de 2009 y agotada la vía gubernativa. La empresa Unión Temporal Vía 7 pretendió que el distrito de Santa Marta le pagara $ 11.760 millones en compensación sin haber puesto una sola pila de arena (en palabras del alcalde) alegando el incumplimiento del contrato de obras No. 562 firmado el 31 de diciembre de 2007.
En el trámite del proceso arbitral, mediante prueba pericial se pudo constatar que al contratista no le asistía posibilidad alguna de cobrar costos y perjuicios por cuanto dicho contrato nunca se ejecutó; hecho que así reza en el laudo arbitral proferido: 1.1. Consideraciones sobre la oportunidad procesal de la objeción. En este punto el Tribunal llama la atención sobre el objeto de la pericia solicitada por la convocante, la cual fue aceptada en esta actuación sin que el apoderado del Distrito manifestara su oposición a ella. Lo ordenado en Auto No.1, Acta No. 7 de la Primera Audiencia de Trámite (Cdno. 4 - Fl. 1692) fue: (. . .)
De lo visto se observa que entre el decreto de la prueba y su práctica existe el común denominador de la inejecución del contrato, pues la ausencia del acta de iniciación de obras no es más que una refrendación de los hechos aceptados por ambas partes, en cuanto las dos coinciden en que el contrato no se ejecutó.
Además de la anterior prueba, el Distrito al responder la demanda arbitral interpuso unas excepciones tendientes a demostrar que no eran procedentes las peticiones de pago formuladas por la Unión Temporal Vía 7 alegando, entre ellas, las siguientes: Excepción de "contrato inexistente". Como fundamento de derecho de su oposición, el apoderado del Distrito consideró que el Artículo 71 del Decreto 111 de 1996 -Estatuto Orgánico del Presupuesto- estipuló como uno de los requisitos de perfeccionamiento del contrato lo relativo a registro presupuestal, lo que soportó en pronunciamientos del Consejo de Estado de los años 2000 y 2005, así como en su concepto de que el contrato estatal es un acto jurídico y, por ende, un acto administrativo de los que habla el estatuto orgánico del presupuesto.
Como consecuencia de lo anterior consideró que el contrato que se estima incumplido nunca nació a la vida jurídica, por lo que es imposible declarar el incumplimiento de un pacto inexistente.
Excepción de Improcedencia de la solicitud de indemnización. De manera también subsidiaria, el Distrito estimó que en caso de no aceptarse las anterior excepciones no se podría reconocer al contratista perjuicio alguno por una obra que no ejecutó, pues además ello ampararía una situación ilegal como lo fue la firma del contrato. También indica con apoyo en el anterior punto, que el acto determinó la liquidación del contrato en el estado que estuviere y, como en el momento de terminación el contratista no había ejecutado ninguna obra, no se le puede reconocer ninguna indemnización.
Los anteriores argumentos llevaron al convencimiento y la probanza de que efectivamente la Unión Temporal Vía 7 no podía cobrar costo ni perjuicio alguno porque sencillamente su contrato nunca ejecutó una sola obra, de hecho ni siquiera empezó ejecución. Por tal razón al hacerse aplicación de los efectos de la declaratoria de la nulidad, conforme al estatuto contractual, a ésta sólo se le concedió recibir, a manera de restitución, la suma de $ 22.535.553,48 por concepto de la compra de los pliegos de condiciones y los gastos de publicación del contrato No.562 de 2007. Hecho del que dio cuenta en diferentes medios de comunicación el alcalde
Decisión proferida dentro del proceso de conciliación judicial la conciliación de condesa s.a. y distrito de santa marta fechada 21 de octubre de 2010? magistrado ponente Adonay Ferrari Padilla.
La importancia del laudo arbitral resulta relevante por cuanto se tiene que el contrato suscrito con la Unión Temporal Vía 7 resulta ser principal o base del suscrito con Condesa S.A. habida cuenta que el contrato de Condesa S.A. tiene por objeto gerenciar e intervenir las obras que se ejecutarían con el contrato de la Unión Temporal Vía 7.
Habiendo quedado entonces demostrado y sentenciado, mediante laudo arbitral, que por cuenta del contrato suscrito con la Unión Temporal Vía 7 no se había realizado ni una sola obra llamaba la atención la persistencia del alcalde en conciliar, por más de 8 mil millones, un contrato que por física sustracción de materia nunca gerenció ni intervino una sola obra y en consecuencia jamás pudo dar cumplimiento al objeto contratado no obstante su pleno conocimiento de ello.
Más aun, resultó escalofriante escuchar, al alcalde, defender la plata pretendida en favor de la entidad contratista aún en contravía de la decisión adoptada por el Tribunal bajo la insensata afirmación que el contratista había cumplido con todas sus obligaciones y más aún que se pretendiera pagar al contratista más del 60% del valor total del contrato no obstante la ausencia total de obras.
La incomodidad del alcalde con el magistrado ponente tenía razones lógicas; éste con el fallo proferido dejaba en evidencia una serie de irregularidades que demostraban las groseras y falsas consideraciones con las que el alcalde pretendía efectuar el pago, por vía de conciliación, de más de 8 mil millones en claro detrimento del erario de la ciudad.
Este es el inventario de irregularidades halladas y descritas, en el fallo, por el Tribunal Administrativo del Magdalena que sustentaron la negación de la conciliación solicitada por el alcalde: (La titulación de cada aparte es de mi autoría, la descripción de cada aparte es tomada de forma literal del fallo proferido)
El alcalde quería pagar a pesar de que no se ejecuto ni una sola obra para gerenciar o intervenir
de conformidad a lo expuesto, resulta dable colegir que en relación con los conceptos gerencia del provecto e interventoria del proyecto por los cuales el Distrito de Santa Marta se obligó para con la sociedad Condesa a cancelar un total de $ 6.242.338.892 por la vía de la conciliación pre - judicial, se asume a juicio de verdad que tales funciones de gerencia e interventoria las cuales presuntamente se ejecutaron, por supuesto, en desarrollo del objeto contractual pactado en el contrato No. 026 de febrero de 2007, fueron realizadas respecto de las obras a realizarse por el sistema de valorización por beneficio general en el Distrito de Santa Marta, ( ...) analizando de manera concienzuda el material probatorio allegado, encuentra la Sala que no existe prueba alguna en el plenario que permita inferir que dicho proyecto de valorización, efectivamente se ejecutó y fue llevado a cabo, siquiera en parte, en el Distrito de Santa Marta; contrario sensu, existe prueba contundente que conlleva a colegir que tal proyecto de valorización Jamás se ejecutó o se desarrolló.
la causa del contrato, entendida ésta como su motivo primigenio y queje da génesis, era ejecutar por parte de Condesa S.A. la gerencia e interventoria de las obras del proyecto de valorización a ejecutarse en el Distrito de Santa Marta por beneficio general de acuerdo a lo pactado en el contrato No. 562 de 2007 celebrado con la U.T. Vía 7, de tal suerte, que resulta apenas obvio colegir que sin que se diera inicio al proyecto de valorización mal podría Condesa S. A. gerenciar o intervenir contrato, obra o proyecto alguno, si se tiene en consideración que las obras a realizar por parte de la entidad referida se encontraba directamente relacionadas con la ejecución del predicho proyecto; en otras palabras, para que a la sociedad contratista le fuera posible principiar la ejecución del contrato No. 026 de febrero de 2007, se constituía requisito sine qua non que el proyecto de valorización en el Distrito de Santa Marta empezara a ejecutarse por la potísima razón de que era sobre éste proyecto y no sobre otro que se ejercería por parte de Condesa S. A. la gerencia e interventoria de obras.
Alcaldía pretendía pagar inaudita ejecución del 60% del contrato
realizando una operación aritmética básica, se observa que de conformidad a lo conciliado en la vía extra - judicial, el ente territorial asume y admite aún en contra de sus propios intereses económicos que la empresa Condesa S.A. ejecutó aproximadamente el 60% del objeto contractual pactado si se tiene en cuenta que el valor determinable del contrato fue de $ 13.418.827.200 y el 30% de ésta suma equivale a $8.051.296.320, (. . .) resulta inaudito que sin haberse ejecutado nunca el proyecto de valorización en la ciudad de Santa Marta y cuyo desarrollo, como se ha mencionado en incontables ocasiones en ésta providencia, se constituye en la causa del contrato No. 026 de febrero de 2007, se hubiere desarrollado sobre unas obras inexistentes aproximadamente el 60%, de las funciones de gerencia e interventoria de proyectos en cumplimiento de las funciones de un contrato de consultaría como el que se pactó entre las partes en la contención.
El alcalde quería pagar con la conciliación deuda bancaria de la que no había certeza estaba ligada al contrato
Aduce el contratista Condesa S.A. que para efecto de dar cumplimiento a las obligaciones adquiridas con el Distrito de Santa Marta en razón de la suscripción de mutuo acuerdo del contrato No. 026 de febrero de 2007, la sociedad referida realizó empréstitos o préstamos bancarios a la entidad financiera Banco Colpatria Multibanca Colpatria S.A por un valor aproximado de $4.000.000.000, obligaciones financieras éstas las cuales pese a la declaratoria de terminación unilateral del Distrito de Santa Marta en relación con el contrato No. 0261 la entidad privada tuvo que asumir y concurrir a su pago, incluidos, por supuesto, los intereses bancarios corrientes que se derivaron de los prestamos dinerarios efectuados, razón por la cual el ente territorial en un gesto de asombrosa desconexión de las reglas mínimas de análisis de una obligación crediticia, accedió a conciliar por la suma de $ 2.107.709.577, sin percatarse de que no existe prueba siquiera sumaria que permita inferir en vía judicial o extra - judicial que tales dineros fueron utilizados para el cumplimiento del referido contrato; de hecho, no se acredita que la obligación crediticia adquirida haya tenido su origen en la suscripción del acuerdo contractual No. 026 y con la firme intención de ejecutar el objeto contractual respectivo.
Aunado a lo anterior, no puede soslayarse el que una de las certificaciones expedidas por Colpatria S. A. fue dirigida a uno de los socios de Condesa S.A como deudor de la obligación respectiva, razón ésta por demás suficiente para inferir que los dineros entregados a título de mutuo comercial por parte de la entidad financiera no iban destinados al cumplimiento del objeto contractual plurimentado por cuanto de ser ello así el deudor principal de tal crédito lo hubiere sido la contratista directamente y no por intermedio de uno de sus socios quien, aplicando las reglas de la sana crítica y de la experiencia, no pondría en riesgo su patrimonio personalísimo para efecto de soportar una deuda que debería asumir quien tiene la obligación de cumplir con el objeto contractual.
El pago que tanto quiso hacer el alcalde no contaba con pruebas que demostraran que era para cubrir gastos relacionados con el contrato De otra parte, en cuanto a las facturas, constancias, contratos aportados por la sociedad Condesa S.A. relacionadas con contrataciones efectuadas por la referida empresa privada, presuntamente con la finalidad de agotar el objeto contractual del contrato No. 026 de febrero de 2007, sea dable acotar que si bien es cierto ello constituye plena prueba respecto de los costos o erogaciones en que hubo de incurrir la sociedad contratista a efecto de desarrollar funciones propias de su objeto social (alquiler de equipos de ingeniería, arquitectura y afines, arrendamiento de establecimientos comerciales para el funcionamiento de oficinas, alquiler y compra de equipos e insumos de oficina), ello no es óbice para afirmar per se que tales funciones estuvieren directamente relacionadas con el cumplimiento del objeto pactado en el contrato No. 026, habida consideración de que nunca se acreditó que efectivamente, la compra de vehículos, combustible, material de papelería, etc. estuviere siendo utilizado en el desarrollo de dicho contrato y no de otro de los innumerables que tendrá la sociedad Condesa S.A.
Ahora bien, en lo referente a los contratos de alquiler de equipos y servicios de topografía y laboratorio de suelos, respecto de los cuales, en principio, (...) no existe prueba contundente que permita inferir a juicio de verdad que dichos contratos fueron cumplidos a cabalidad, esto es, que Condesa S.A efectivamente se benefició del alquiler de tales equipos y de la prestación de los servicios del laboratorio de suelos alquilado al señor Jaime Bateman, puesto que no se aportó prueba siquiera sumaría que acredite (...) sólo reposan en el plenario copias de varios cheques de dineros presuntamente girados al señor Jaime Bateman, empero, tales títulos aparecen librados por uno de los socios de la entidad privada y no por ésta a más que ello es prueba de la intención de pago de unos dineros más no del hecho de que efectivamente tales sumas hubieren sido canceladas y que además el concepto de pago de las mismas correspondiere a la prestación de un servicio relacionado con el contrato No. 026 de febrero de 2007. El alcalde pretendió pagar, con la plata del distrito, personal contratado que, de acuerdo con los contratos, nunca laboro en Santa Marta
Así mismo, en lo atinente a la contratación de personal que aduce la empresa Condesa S.A. tuvo que efectuar con el objeto de cumplir con sus obligaciones de contratista derivadas de la ejecución del contrato No. 026 de febrero de 2007, (...) no se prueba que la prestación personal del servicio contratado con ingenieros, arquitectos, cadeneros, topógrafos, asistentes administrativos, se hubiere dado con ocasión del cumplimiento de dicho pacto contractual, máxime si se considera que en la mayor parte de los contratos laborales y contratos de prestaciones de servicios aportados, se observa que el lugar estipulado para la prestación del servicio era la ciudad de Barranquilla, aspecto éste que raya con la afirmación de que se contrató para el cumplimiento del objeto contractual del contrato No. 026 de febrero de 2007 puesto que es obvio que el lugar de ejecución de éste último era la ciudad de Santa Marta.
Alcalde quería pagar, con la conciliación, contratos de trabajadores contratados con anterioridad a la fecha de firma del contrato que se pretendía conciliar algunos de los contratos aportados como prueba del cumplimiento del objeto contractual del contrato No. 026 de febrero de 2007, fueron suscritos mucho antes de que el mismo se iniciara, verbi gratia en los años de 1998, 2000, 2005 se contrataron asistentes administrativos, ingenieros, conductores, etc.
Tribunal expresó que la administración actuó con negligencia e irresponsabilidad al pretender tal conciliación no puede dejar de vislumbrar la forma ineficaz, negligente e irresponsable con que actuaron tanto el representante legal y el representante judicial, como los funcionarios miembros del Comité de Conciliación del Distrito de Santa Marta al permitir que se lograra un acuerdo de semejantes connotaciones económicas (aproximadamente $8.000.000.000) con un particular contratista que nunca pudo acreditar suficientemente el que hubiere cumplido siquiera en parte el objeto contractual pactado, evidenciándose de esa forma la poca o nula atención que se le prestó al asunto en grave y flagrante detrimento del erario y de los intereses generales de la ciudadanía samaria, conducta desplegada en ejercicio de funciones públicas y que resulta altamente reprochable no sólo en el aspecto que compete a la moralidad pública sino en un campo que puede comprometer inclusive la función social que debe caracterizar el ejercicio de.las competencias otorgadas por Ley a todo aquel que se desempeñe laboralmente con un ente territorial.
Sí, en realidad debí haber titulado esta editorial el cuarto huevito del alcalde. Claro que en realidad pudo haber sido el quinto teniendo en cuenta que además de todo hay que agradecerle y pagarle a su exitoso asesor jurídico supuestos $2 millones por semejantes servicios prestados.