El Consejo de Estado en sentencia del 31 de mayo de 2016 señaló que la pérdida de oportunidad es una modalidad de daño cierto. Además, que es una técnica de cuantificación y una forma de facilitar la prueba cuando tratándose de la causa de este se encuentren problemas para esta cuantificación. Especialmente en materia de responsabilidad médica.
Igualmente, nos trae los requisitos para considerar la perdida de oportunidad como daño indemnizable: certeza de una oportunidad que se pierde, imposibilidad definitiva de obtener el provecho y la victima debe encontrarse en una situación apta para pretender la consecución del resultado esperado.
Teniendo en cuenta lo anterior, debemos entender como pérdida de oportunidad aquella que perdió una persona que estaba en condiciones normales de acceder a un beneficio o de evitar un perjuicio pero que, por la intervención de un tercero, ese beneficio que esperaba fue frustrado de manera definitiva y total. Así mismo, en este caso ha dicho la jurisprudencia, estamos frente a un daño cierto.
Supongamos relacionado con responsabilidad médica que un señor de 77 años, con problemas cardiovasculares ingresa por urgencias a una clínica estatal, lo atiende el internista y el cardiólogo. Se diagnostica que está grave, y que se le debe colocar un marcapaso. Inmediatamente se hospitaliza. En la historia clínica quedó plasmado que lo necesitaba con urgencia. La entidad responde que están agotados. Lo envían para la casa y que lo llaman cuando lleguen. Se presenta una tutela, sale favorable para el señor. Cuando estaban en las gestiones, fallese.
Llegó a esa institución buscando salud, buscando la sanación y encontró la muerte. En este caso hubo pérdida de oportunidad. La institución alega que por la edad del señor y que con esas complicaciones no había nada que hacer. En este caso lo único que constituye el daño es que perdió la oportunidad.
Con la implantación del marcapaso, no se sabe si iba a durar tres días, quince, un año o diez. Al fin y al cabo, lo que se está mirando es la pérdida de oportunidad. Pudo disfrutar unos días más de su familia. Lo que se denomina a veces el paseo de la muerte es en esencia pérdida de oportunidad.
Finalmente, en la pérdida de oportunidad se tiene también como una técnica o modalidad de cuantificación del daño la que nos da la estadística. Es decir, si se estaba en una alta probabilidad de acceder al beneficio, la indemnización por supuesto será mayor y si era poca, será menor. Esto debido a que la jurisprudencia y la doctrina colombiana son de la corriente radical y no la moderada. La moderada dice: solo hay pérdida de oportunidad si lo que se perdió tenía un valor significativo, esto bajo el principio que el juez no se ocupa de las cosas insignificantes. La radical, la que adopta Colombia está basada en la cuantía: es baja, media o alta. Basada es ésta deben fallar nuestros jueces.
Solo basta que el daño sea cierto sin importar que haya certeza absoluta o relativa de la perdida de la oportunidad.