Principio de favorabilidad y delito permanente

Columnas de Opinión
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Escrito por:

Alfonso Lopez Carrascal

Alfonso Lopez Carrascal

Columna: Pedagogía Constitucional

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Todos los días observamos cómo cada sala penal de la Corte Suprema de Justicia cambia la interpretación de una conducta y a ese criterio auxiliar se le llama Jurisprudencia, sin que pueda hablarse de doctrina probable o de precedente jurisprudencial al que se le ha dado carácter vinculante.

El Art., 29 de la Carta Política que nos rige establece como institución penal el derecho de favorabilidad que por norma constitucional es norma de normas o ley de leyes y la misma Carta no restringe por ninguna parte el principio de favorabilidad que permite darle retroactividad o ultractividad a la ley que sea favorable al reo.

Pero en el caso de los llamados delitos permanentes llamados así por la doctrina ese principio ha sido restringido por la Corte Suprema Sala Penal.

Está facultada la Corte Suprema para restringir una institución que constituye una garantía o derecho fundamental del reo.

Veamos: hay delitos de ejecución permanente como el secuestro, la desaparición forzada o el concierto para delinquir.

Si bien es cierto que dentro de los procesos de la Corte Penal Interamericana, se imponga la última pena si es más grave cuando cometido el delito la pena era más benigna. Cojamos un ejemplo: como en el caso del concierto para delinquir. La Ley 733 de 2002 imponía una pena para el delito de concierto para delinquir de seis a doce años de prisión pero con la Ley 1121 de 2006, se incrementó o aumentó de 8 a 18 años de prisión como pena legal.

Si el delito se empezó a ejecutar durante la vigencia de la Ley 733 y se termina de consumar bajo la vigencia de la Ley 1121, se aplicaría la mayor pena. Pensamos que el momento de la ejecución marca el hito para que se aplique la pena legal de ese momento y no la posterior en el tiempo por ser desfavorable al reo. Se le está dando a la norma una ultractividad desfavorable.

Creemos que vigente la favorabilidad del Art. 29 de la Carta Política ésta debe ser la prevalente ya que la Carta no restringe ese principio por ninguna parte y sería hilar muy delgado frente al bloque de constitucionalidad para aplicar la pena más desfavorable al reo. El delito permanente se caracteriza por su ejecución continuada, sin que se confunda con el delito continuado.

Por mucho tiempo la Sala Penal de la Corte mantuvo la tesis del principio de favorabilidad y se aplicaba sin restricción alguna, pero ahora ha variado la tesis agravando la pena si el delito es de carácter permanente en el tiempo. Se acabó con esa tesis con el principio de la ultractividad de la penal más favorable.

Si bien es cierto que en el Estado Social de Derecho los jueces administran gran poder de decisión lo cierto es que esas variaciones imprevistas crean una inseguridad jurídica con lo que se aprende y se enseña en las universidades de Colombia. Ya vimos a la Corte en la Sentencia 31401 en que hubo inclinación de la Sala por la pena judicial más dura y gravosa, pero en las sentencias 28.542, 30166, 31790, y 32732 se optó por sentencias más favorables al reo.

El problema es que la Sala ha restringido un principio constitucional como es el de favorabilidad y sin que la Carta haya restringido ese principio la Sala Penal de la Corte se ha tomado esa osadía y nadie puede llamar a ese cambio prevaricato.

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